1. INNLEDNING
Da boken Max Manus, Det vil helst gå godt, P.F. Steensballe, 1945 kom ut, satte krigshelten ord på en iboende mentalitet hos mennesket; det vil helst gå godt. De fleste av oss har støtt på ulike utfordringer – heldigvis i fredstid – og gjort erfaringer om at selv vanskelige situasjoner ordner seg.
Det er trolig denne mentaliteten styremedlemmer henger seg fast til i økonomisk vanskelige tider. Til tross for at selskapets kasse er bunnskrapt, ønsker styremedlemmer å avvente lengst mulig før oppbud begjæres. Det kan snu. Midler kan komme inn. Tiltak kan fungere. Selskapet har navigert gjennom krisetider tidligere. Investeringen må ikke gå tapt.
Det går likevel ikke alltid godt. Inntekter bortfaller, mens kostnadsnivået består. I slike situasjoner må styret fortløpende vurdere selskapets videre skjebne, og for sent oppbud vil kunne føre til berettigede krav fra hissige kreditorer med etterpåklokskapens klare briller som et sterkt våpen.
Spørsmålet er hvor lenge styret kan holde på mentaliteten om at det helst vil gå godt når selskapet sliter økonomisk. Problemstillingen er alltid aktuell, men har blitt høyaktuell i disse dager hvor samfunnet går på lavgir som følge av koronapandemien.
2. ANSVARSVURDERINGEN
2.1 Det rettslige utgangspunkt
Culpaansvaret for styremedlemmer er knesatt i aksjeloven § 17-1. Bestemmelsens første ledd fastsetter at «[s]elskapet, aksjeeier eller andre kan kreve at […] styremedlem […] erstatter skade som de i den nevnte egenskap […] uaktsomt har voldt vedkommende.»
Styreansvaret er en kodifisering av det alminnelige erstatningsansvaret, jf. Perland, Styreansvar etter de nye aksjelovene – har ansvaret blitt skjerpet?, 2016, pkt. 1.4. Det innebærer at eventuelt ansvar for ikke tidsnok å ha begjært oppbud vil bero på en konkret helhetsvurdering.
For de fleste praktiske formål beror ansvarsvurderingen på når de objektive straffbarhetsvilkår i straffeloven § 407, som fastsetter oppbudsplikt, inntr er. Det vises bl.a. til Normann Aarum, Styremedlemmers erstatningsansvar i aksjeselskaper, 1994 s. 496:
«Et nyttig utgangspunkt for drøftelsen av når erstatningsansvar inntrer, er at i alle fall når de objektive vilkårene for straff er til stede, så vil det i alminnelighet være grunnlag for erstatningsansvar for styremedlemmene.»
2.2 Nærmere om oppbudsplikten og de relevante objektive vurderingsmomenter
2.2.1 Generelt
Straffeloven § 407 fastsetter et straffansvar for «en insolvent skyldner» som forsettlig eller grovt uaktsomt unnlater å begjære oppbud dersom slik unnlatelse enten:
- resulterer i en disposisjon som «forringer fordringshaverens dekningsutsikt betydelig» og disposisjonen ikke kan omstøtes, eller
- virksomheten «klart går med tap» og «skyldneren må innse» at fordringshaverne ikke vil få «oppgjør innen rimelig tid».
2.2.2 Insolvenskravet
Det er «en insolvent skyldner» som kan straffes. I konkursloven § 61 er insolvens definert som en situasjon hvor selskapet «ikke kan oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller, medmindre betalingsudyktigheten må antas å være forbigående» samt hvor «eiendeler og inntekter tilsammen antas å kunne gi full dekning for skyldnerens forpliktelser».Oppbudsplikt inntrer altså utelukkende hvor selskapet er både betalingsudyktig over tid og i underbalanse. Hvorvidt vilkårene for insolvens foreligger beror på «kompliserte vurderinger av faktisk og rettslig art», jf. Normann Aarum, Styremedlemmers erstatningsansvar i aksjeselskaper, 1994 s. 504.
Det mest praktiske vilkåret, særlig i disse pandemitider, vil være hvorvidt betalingsudyktigheten er forbigående. Enkelte mener 3 måneder må danne et utgangspunkt for hvor lang tid som skal aksepteres, men likevel slik at lengre tid må innrømmes hvor det er på det rene at midler vil komme inn og motsatt hvor vurderingen er mer skjønnsmessig, jf. Wiker, Norsk Lovkommentar, note 64 til konkursloven § 61, 2017.
Styret vil ha et romslig manøvreringsrom selv i insolvenssituasjonen, men da forutsatt at de holder seg oppdatert på resultat- og markedsutviklingen samt faktisk foretar en skjønnsmessig vurdering i forhold til videre drift, jf. Rt. 1991 s. 119. Det er derfor særlig viktig at styret nedfeller sine fortløpende vurderinger skriftlig, for å vise hvilke vanskelige avveininger som ble tatt, og synliggjøre grunnlaget for at driften opprettholdes.
2.2.3 De øvrige vilkårene
Det er uansett ikke tilstrekkelig for at styret skal ilegges erstatningsansvar at selskapet er insolvent. Også de øvrige vilkår i straffebestemmelsen må være oppfylt. Vilkårene opplistet i (ii) er mest aktuelle hvor selskapet havner i økonomiske vanskeligheter.Selv hvor selskapet «klart går med tap», har domstolene tillatt «rom for en viss optimisme» i styret for fortsatt drift forutsatt at optimismen har «grunnlag i konkrete forhold», jf. LB-2012-202732 med henvisning til Normann Aarum, Styremedlemmers erstatningsansvar i aksjeselskaper, 1994 s. 500.
Eksakt hvilke «konkrete forhold» styrets optimisme kan ha grunnlag i, kan ikke fastsettes generelt. Normann Aarum, Styremedlemmers erstatningsansvar i aksjeselskaper, 1994 s. 501-502 uttrykker under henvisning til Høyesteretts ansvarsvurdering i Rt. 1991 s. 119 at:
«Styret vil i andre tilfeller basere seg på en oppfatning om at eierne av selskapet ikke finner det hensiktsmessig å la det gå konkurs, og dermed på at de vil skyte frisk kapital inn i selskapet. Sålenge styret har et velbegrunnet håp om at støtte vil bli gitt, må det kunne vente med å inngi oppbudsbegjæring. Eierne må gis rimelig tid til å vurdere om selskapet skal gis økonomisk hjelp.«
Dette har en direkte side til styrets skjønn ved vurderingen av vilkåret om selskapets kreditorer vil «få oppgjør innen rimelig tid». NOU 1972:20 gjeldsforhandling og konkurs s. 368 tilsier at styret må tillates romslig skjønnsmargin da straffebestemmelsen er ment for «de «håpløse» tilfelle» og at:
«Selv om virksomheten går med tap og allerede har kommet så langt ned at den er insolvent, vil det ikke i sin alminnelighet være grunn til å bruke en straffetrusel for å få åpnet gjeldsforhandling eller konkurs. Det kan jo ligge slik an at det er et begrunnet håp om at virksomheten senere kan komme på fote igjen. Utvalget antar at man derfor må stille som ytterligere vilkår at skyldneren «bør innse at fordringshaverne ikke innen rimelig tid vil kunne tilfredsstilles». Hva som er «rimelig tid» i denne forbindelse, må utformes av rettspraksis.»
Hva som ligger i «oppgjør innen rimelig tid» vil være situasjonsavhengig. I LB-2012-202732 kom lagmannsretten til at «rimelig tid» må forstås å «angi[r] et lengre tidsrom enn den «forbigående» illikviditet som er til hinder for å fastslå insolvens etter konkursloven § 61».
Dette innebærer at selskapet vil kunne tillates mer enn 3 måneder på å gjøre opp forpliktelsene, forutsatt at styret foretar en vurdering som konkluderer med at det fremstår noenlunde sannsynlig at det vil komme inn midler i selskapet.
I den motsatte situasjon hvor selskapets underbalanse øker og det ikke er velbegrunnet håp om bedring, vil styret ikke ha tilsvarende romslig manøvreringsrom. I disse situasjoner bør styret utelukkende vurdere å la selskapet inngå nye kontrakter dersom det vil kunne forbedre eller styrke selskapets økonomiske situasjon innen få måneder. Det vises til Normann Aarum, Styremedlemmers erstatningsansvar i aksjeselskaper, 1994 s. 497-498:
»Videre drift innebærer normalt at selskapet inngår nye avtaler og påtar seg nye forpliktelser. At selskapet påtar seg nye forpliktelser, vil lett kunne medføre økning i underbalansen. En økning i underbalansen innebærer en forverring av selskapets situasjon, og da gjelder ikke lenger unntaket fra styrets oppbudsplikt.»
Koronapandemien har allerede påvirket spesielt små og mellomstore virksomheter negativt. Det er imidlertid for tidlig å kunne si noe sikkert om styremedlemmer som klamrer seg til mentaliteten det vil helst gå godt vil kunne holdes erstatningsansvarlig senere. Som nevnt i pkt. 2.2, vil det bero på hvor velbegrunnet optimismen er.
En virksomhet som over lengre tid har slitt økonomisk og som får nådestøtet med pandemien, må trolig gi tapt med mindre det foreligger særlige holdepunkter for å holde liv i selskapet. Det siste vil f.eks. kunne være tilfellet dersom det er inngått en ny innbringende kontrakt som får utsatt virkning som følge av at pandemien.
Fullt så enkelt er ikke vurderingen for virksomheter som har slitt, men hvor det frem til pandemien inntraff har vært et velbegrunnet håp om framtidsutsiktene. For disse virksomhetene vil trolig styret innrømmes romslig manøvrering forutsatt at styret tar i bruk de verktøy som finnes for forsvarlig drift.
Det siste innebærer f.eks. at man tar i bruk muligheten til å permittere ansatte, påberope force majeure under leveranser mv. for at selskapet skal gå på sparebluss inntil ting har normalisert seg. Styret er uansett pålagt slik handleplikt etter aksjeloven § 3-5. I bestemmelsen ligger et krav bl.a. om at styret må foreslå tiltak for generalforsamlingen dersom egenkapitalen er lavere enn forsvarlig.
Det er spesielt to årsaker til at styret trolig vil innrømmes romslig manøvrering ved akutt utfordring med betalingsudyktighet og underbalanse som følge av pandemien. For det første er det større grunn enn normalt til å anta at denne er forbigående. For det andre har myndighetene ved gjentatte anledninger forsikret at økonomiske tiltak vil iverksettes. Statsministeren fremla på pressekonferanse 13. mars 2020 Prop.52 S (2019-2020) økonomiske tiltak i møte med virusutbrudd som inneholder:
«Strakstiltak for å unngå unødige oppsigelser og konkurser i levedyktige selskaper som er rammet av en akutt svikt i inntektene.»
3. AVSLUTTENDE MERKNADER OG ANBEFALINGER
Det er all grunn til å tro at optimistiske styremedlemmer som holder driften i gang til tross for insolvens, ikke vil anses å ha opptrådt erstatningsbetingende forutsatt at optimismen er basert på en velbegrunnet vurdering om fortsatt drift.
Det vil imidlertid forutsette at selskapet ellers ville være levedyktig, og at selskapet kun er satt ut av spill som følge av koronapandemien så lenge den varer. Styret må nødvendigvis foreta løpende reelle vurderinger av om selskapet har livets rett. Styret bør nedfelle vurderingene skriftlig for senere å kunne dokumentere disse.
Styret bør videre holde relevante kreditorer oppdatert og ta i bruk nødvendige tiltak som f.eks. permitteringer og påberopelse av force majeure-klausuler for at selskapets drift skal holdes til at absolutt minimum til situasjonen har normalisert seg.
Forutsatt at man følger de nevnte anbefalinger, er det grunn til å tro at tiden igjen vil bekrefte at det vil helst gå godt – både for selskapet og dets styre.
