3.2            Vederlagsjustering ved forsinkelse

I den nevnte avgjørelsen fra Follo og Nordre Østfold tingrett konkluderes det med at entreprenøren kan påberope seg endringer i lover, forskrifter og enkeltvedtak (myndighetspålegg) som endring selv om årsaken til myndighetspålegget er force majeure. Entreprenøren hadde derfor krav på vederlagsjustering. Det kan argumenteres for at sanksjonene iverksatt mot Russland er myndighetspålegg, og i så fall kan entreprenøren ha krav på vederlagsjustering etter reglene om myndighetspålegg, selv om den bakenforliggende årsak er en force majeure situasjon.

3.3            Vederlagsjustering ved prisøkning

I NS-kontrakter er utgangspunktet at kontraktssummen skal reguleres for lønns- og prisstigning (LPS) etter NS 3405, dvs. alminnelig indeksregulering. (NS 3405 Bestemmelser om regulering av kontraktssum for bygg og anlegg på grunn av endringer i lønninger, priser, sosiale utgifter m.v.) Ofte avtaler partene i stedet at kontraktssummen skal være fast i byggeperioden. Entreprenøren vil da forutsetningsvis ha innkalkulert alminnelig lønns- og prisutvikling i kontraktssummen.

Som omtalt innledningsvis synes imidlertid krigen i Ukraina å få en voldsom innvirkning på prisene på enkelte råmaterialer. Uansett om kontraktssummen er basert på alminnelig indeksregulering eller på fastpris, vil dette kunne medføre betydelige kostnader utover hva som ligger inne i en fastpris eller i en bredere indeksregulering.

Dersom prisveksten kan sies å være utslag av myndighetspålegg, kan dette som nevnt gi grunnlag for vederlagsjustering, ref. punkt 3.2.. Dette er likevel usikkert, og det er ingen klare holdepunkter i NS-standardene om hvordan vederlagsjustering i krigssituasjoner skal håndteres.

I NS 8407 er det kun to bestemmelser som eksplisitt nevner krig. I NS 8407 punkt 19.1, som regulerer risikoen for skade på kontraktsgjenstanden i byggetiden, er det presisert at totalentreprenøren ikke bærer risikoen for skade som er skyldes «ekstraordinære og upåregnelige omstendigheter som krig». Videre i punkt 45 er det åpnet for at begge parter kan si opp kontrakten dersom fremdriften hindres i mer enn seks måneder som følge av «ekstraordinære og upåregnelige forhold utenfor partenes kontroll, så som krig».

Et alternativ kan da være avtalerevisjon i medhold av den alminnelige avtaleretten.

Entreprisekontrakter inngås riktig nok mellom to profesjonelle parter, og terskelen for avtalerevisjon er derfor høy. Det klare utgangspunkter at avtaler skal holdes slik de er inngått. Dette gjelder likevel ikke uten unntak.

Både avtaleloven § 36 og den ulovfestede læren om bristende forutsetninger åpner for avtalerevisjon i enkelte tilfeller.  Avtaleloven § 36 første ledd åpner for at kontraktsvilkår kan settes helt eller delvis til side dersom det er «urimelig».  Om kontraktsvilkåret er «urimelig» beror på en helhetsvurdering, der det blant annet kan legges vekt på «senere inntrådte forhold». Etter læren om bristende forutsetninger kan en kontrakt/kontraktsvilkår endres dersom den er inngått under en bestemt forutsetning, som senere viser seg å briste.

Felles for disse to rettsgrunnlagene er at forhold etter avtaleinngåelsen tilsier at kontrakten bør endres/justeres. Norske byggherrer og entreprenører som inngikk avtaler før krigen brøt ut i Ukraina, har selvsagt ikke tatt dagens krigssituasjon i betraktning ved avtaleinngåelsen. Markedet preges av sanksjoner og tiltak som umulig kunne forutses. Et moment som kan tale for avtalerevisjon er nettopp at kontrakten må oppfylles på helt andre premisser enn de forutsetningene som gjaldt ved avtaleinngåelsen. Dette strider mot forutberegnelighetshensyn.

Det er lite rettspraksis som knytter seg til avtalerevisjon i entreprisekontrakter, eller avtalerevisjon mellom profesjonelle parter generelt. Enkelte avgjørelser av eldre dato kan likevel gi veiledning.

I Rt. 1935 s. 122 (Falconbridge) hadde en kommittent og en kommisjonær inngått en kontrakt om levering av nikkel for GBP 150 per tonn. Etter avtaleinngåelsen steg nikkelprisene kraftig på grunn av politiske beslutninger. Kommittenten nektet å levere et parti på 200 tonn til den avtalte pris, fordi kommisjonæren hadde solgt dette for GBP 235 per tonn, noe som utgjorde en prisstigning på over 60%. Høyesterett kom til at kommittenten ikke var forpliktet til å levere til fastpris fordi «markedet av helt uforutseede og utenforliggende grunner undergikk en saadan radikal omveltning».

Også Rt. 1951 s. 371 (Vebolag-dommen) bør nevnes. En kullimportør som hadde inngått kontrakt om levering av kull og sinders til ulike statsinstitusjoner for en fastpris per tonn, nektet å levere kull til avtalt fastpris etter at kullprisene steg kraftig i forbindelse med krigsutbruddet i september 1939. Retten konkluderte med at kullimportøren ikke hadde en ubetinget rett til å heve kjøpet, men han var heller ikke kontraktsrettslig forpliktet til å levere kull med mindre prisen ble regulert i samsvar med de endrede forholdene. Retten la vekt på de økonomiske konsekvensene for leverandøren:

Selv om det kan sies at det i juni 1939 var grunn til å regne med en fare for krig, ville det være unaturlig og urimelig om en importør som på denne tid påtok seg å levere brensel til Statsbanene og sluttet en kontrakt som den foreliggende, skulle ha risikoen for så vidtgående økonomiske følger av et krigsutbrudd som det her er tale om.

Rt. 1970 s. 1059 (Knutelin) gjaldt krav om erstatning for tapt fiske som følge av at en loddenot ble levert senere enn avtalt. Årsaken til forsinkelsen var mangel på knutelin. Høyesterett kom til at det ikke var grunnlag for erstatning etter kjøpslovgivingen. Det ble lagt avgjørende vekt på at situasjonen var den «at det var umulig utenlands eller innenlands eller ved egen produksjon å skaffe det kvantum knutelin som trengtes for å gjøre loddnoten ferdig». Avgjørelsen gjelder forsinkelser, men viser likevel at det er adgang til kontraktsrevisjon når det inntreffer slike ekstraordinære omstendigheter.

Oppsummert tilsier den gjennomgåtte praksis at det kan være adgang til avtalerevisjon i kontrakter inngått mellom profesjonelle parter bergunnet i ekstraordinære situasjoner, slik som krig.  En krig, og tilhørende økonomiske sanksjoner mot eksportland involvert i krigen, vil typisk være en situasjon avtalepartene ikke kunne forutse ved avtaleinngåelsen, og det vil få vidtgående økonomiske følger for den ene avtalepart om kontraktsvilkårene (prisen) blir stående uendret.

Det er verdt å merke seg at fremfor å systematisk plassere risikoen for fordyrelsen enten på entreprenør eller byggherre, gir rettspraksis anvisning på en konkret rimelighetsvurdering. En kan derfor muligens se for seg en risikofordeling der hver av partene bærer deler av en ekstraordinær prisutvikling som følge av et krigsutbrudd.