Nyhetsbrev fra Glittertind, 31. august 2021
Grov uaktsomhet og ansvar for skade på tredjemanns eiendom
– Lagmannsrettens dom av 26. august 2021
1. INNLEDNING
Den 26. august avsa Borgarting lagmannsrett dom i entreprisesak. Saken gjaldt ansvar for grunnbrudd og setningsskader, samt merkostnader ved ny fundamenteringsløsning, i forbindelse med oppføringen av et leilighetsprosjekt med parkeringskjeller på Jeløya i Moss kommune.
Underveis i prosjektet kollapset en av tre spuntvegger og det gikk et grunnbrudd i byggegropen. Senere, etter at arbeidene kom i gang igjen, ble det registrert bevegelse også i en av de to øvrige spuntveggene. Denne spuntveggen var etablert tett inn mot nabobebyggelsen, og prosjektet påførte to nabohus store setningsskader.
Refsnes Gods Eiendom AS var byggherre, mens Backe Østfold AS var engasjert som totalentreprenør. Backe Østfold AS hadde engasjert Inhouse Tech AB som geoteknisk rådgiver.
Dommen inneholder prinsipielle uttalelser om grov uaktsomhet, avtaletolkning, utmåling av fristforlengelse og naboansvar både i og utenfor kontraktsforhold.
Refsenes Gods Eiendom AS var representert av Advokatfirmaet Selmer, Inhouse Tech AB av Advokatfirmaet Føyen, mens Backe Østfold AS var representert av Advokatfirmaet Glittertind.
2. SAKEN MELLOM TOTALENTREPRENØREN OG DEN GEOTEKNISKE RÅDGIVEREN
2.1 Overordnet
Backe Østfold krevde erstatning av Inhouse Tech med påstand om grov uaktsomhet knyttet til 3 skadetilfeller. Lagmannsretten ga Backe Østfold medhold i at alle skadetilfeller var forvoldt ved grov uaktsom prosjekteringssvikt slik at kontraktens ansvarsbegrensning ikke kunne gjøres gjeldende. Backe Østfold ble tilkjent MNOK 17,5 i erstatning og MNOK 1,9 i sakskostnader. Domspremissene er i hovedsak konkret begrunnet, men i forbindelse med drøftelsen av spørsmålet om grov uaktsomhet kom lagmannsretten med enkelte prinsipielle uttalelser av generell interesse.
2.2 Grensen mellom simpel og grov uaktsomhet
Lagmannsretten oppstilte følgende terskel for grov uaktsomhet (dommens side 50):
«For at profesjonsutøverens handlemåte skal anses grovt uaktsom må det foreligge et markert avvik fra vanlig, forsvarlig handlemåte på området, eller en opptreden som gir grunnlag for sterke bebreidelser for ikke å ha opptrådt mer aktsomt».
Formuleringene er velkjente og støtter opp under generelle uttalelser fra tidligere rettspraksis på området. Lagmannsretten bega seg deretter inn på en samlet vurdering av de feil og mangler geoteknikerens prosjektering var beheftet med. Avgjørelsen er på dette punkt konkret begrunnet, og har tilsynelatende liten overføringsverdi til andre saker. Det er likevel verdt å merke seg at lagmannsretten gjennomgående knytter de feil som ble begått opp mot bestemmelser i Eurokode 7 (Europeisk standard for gjennomføring av geoteknisk prosjektering), herunder Eurokodens krav til forundersøkelser, beregningsmetoder og annen prosjektering. Se særlig dommens side 57-58:
«Inhouse Techs grunnundersøkelser og vurderinger var på flere punkter i strid med sentrale bestemmelser i Eurokode 7, og det ble gjennomgående lagt for offensive og optimistiske verdier til grunn om grunnforholdene, uten at det var et faglig forsvarlig grunnlag for dette. I tillegg kommer at Inhouse Tech unnlot å følge opp i utførelsesfasen i en slik grad som måtte forventes i dette prosjektet. Samlet sett må dette vurderes som en betydningsfull faglig svikt på et sentralt område for en profesjonell geotekniker, og som et markert avvik fra vanlig forsvarlig handlemåte».
Dommen kan dermed tas til inntekt for at hvorvidt de feil som er begått representerer brudd på fastsatte bransjenormer og/eller retningslinjer har betydning for om grov uaktsomhet foreligger.
3. FORHOLDET MELLOM TOTALENTREPRENØREN OG BYGGHERREN
3.1 Overordnet
Lagmannsretten ga Backe Østfold AS medhold i sitt krav om vederlagsjustering og fristforlengelse for ny fundamenteringsmetode i relasjon til byggherren. Dette var basert på en tolkning av entreprisekontrakten – herunder forbehold inntatt i entreprenørens tilbud. Tilleggsvederlaget ble fastsatt til MNOK 9,5.
Byggherren krevde over MNOK 21 i dagmulkt av entreprenøren grunnet forsinkelsene i prosjektet. Byggherren ble gitt delvis medhold under henvisning til Backe Østfold AS’ ansvar for geoteknikers rådgivningssvikt. Mulkten ble her satt til MNOK 9,5 (under ansvarsbegrensningen). Det vesentlige av beløpet ble videreført av entreprenør til geoteknisk rådgiver.
Byggherren krevde videre fastsettelsesdom for at Backe Østfold kunne holdes erstatningsansvarlig for kostnader knyttet til skader på naboeiendommene. Lagmannsretten frifant Backe Østfold AS fullt ut for dette kravet. Totalentreprenøren ble funnet ikke å være ansvarlig hverken etter NS 8407 punkt 49.3 eller basert på nabolovens regler.
3.2 Avtaletolkning og betydningen av funksjonsfordelingen
Til tross for at Backe Østfold fikk medhold i sitt vederlagskrav basert på en konkret avtaletolkning, er det likevel enkelte av lagmannsrettens uttalelser som har interesse utover denne konkrete saken.
Før lagmannsretten går inn på den konkrete vurderingen oppstilles følgende rettslige utgangspunkt på dommens side 40:
«En totalentreprisekontrakt som denne, som er basert på NS 8407, bygger på en funksjonsfordeling mellom partene. Totalentreprenøren påtar seg risikoen for prosjektering og gjennomføring og har et ansvar for å levere det avtalte resultatet mot betaling av det vederlag som er avtalt. Dette ansvaret gjelder også når totalentreprenøren benytter underentreprenører og kontraktsmedhjelpere. Feil og uforutsette forhold som ligger innenfor totalentreprenørens funksjonsområde, gir ikke grunnlag for en vederlagsjustering, uavhengig av om han kan bebreides for dette. Partene kan imidlertid i den opprinnelige kontrakten eller underveis avtale unntak fra dette utgangspunktet, typisk ved forbehold om enkeltforhold eller bestemmelser om betaling etter regning for deler av arbeidet.»
Det følger av dette at den alminnelige funksjonsfordelingen i en totalentreprise ikke utgjør noe annet enn et utgangspunkt og at det må gjøres en konkret tolkning av den aktuelle kontrakten for å finne frem til risikofordelingen mellom partene, uavhengig av hvorvidt den underliggende standarden er en totalentreprise eller en utførelsesentreprise.
Videre uttalte lagmannsretten følgende om de generelle utgangspunktene for avtaletolkningen, hvor både prinsippet om objektiv tolkning og den såkalte «uklarhetsregelen» ble oppstilt (dommens side 41):
«Siden det dreier seg om en totalentreprisekontrakt mellom profesjonelle parter, må det foreligge sterke holdepunkter for å fravike det tolkningsalternativet som følger av en naturlig språklig forståelse av kontraktens ordlyd. Dette gjelder dersom tvisten angår forståelsen av bestemmelsene i standardkontrakten NS 8407, jf. Rt-2010-1345, men det må også være et utgangspunkt når uenigheten gjelder andre dokumenter som inngår i kontrakten, som tilbud, endringsavtaler mv. De profesjonelle partene må forventes å ivareta egne interesser. Uklarhet knyttet til forståelsen av partenes avtaledokumenter og dispositive utsagn må som et utgangspunkt gå utover den part som hadde interesse av og foranledning til å uttale seg klarere for å unngå tolkningstvil og uenighet.»
Dommen er med dette et godt eksempel fra nyere på en entreprisesak hvor uklarhetsregelen er benyttet.
3.3 Byggherrens dagmulktskrav – fristforlengelse
Lagmannsretten tok videre stilling til entreprenørens krav om fristforlengelse i forbindelse med behandlingen av byggherrens dagmulktskrav. Lagmannsretten tok på dommens side 69 og 70 utgangspunkt i NS 8407 punkt 33.1 og 33.5 og slo fast at «[det] må være årsakssammenheng mellom hindringen av fremdrift og endringen eller andre forhold på byggherrens side, for at totalentreprenøren skal ha krav på fristforlengelse», samt at «krav om fristforlengelse må begrenses til den faktiske virkningen som hindringen har». Dette medfører etter rettens oppfatning at det må «påvises at hindringen som skyldes byggherrens forhold, har medført en forsinkelse av en aktivitet på kritisk linje for totalentreprenørens arbeid, og i tilfelle hvor lenge». Så langt er dommen i samsvar med tidligere rettspraksis på området.
Når det gjelder hvilke forhold som vektlegges i utmålingen av fristforlengelsen er imidlertid dommen noe mer nyskapende. I den konkrete vurderingen av om Backe Østfold hadde rett på fristforlengelse ble det vektlagt at byggherren ikke hadde gitt informasjon om risikofaktorer ved grunnforholdene som byggherren selv var kjent med (dommens side 71):
«Det har etter rettens også hatt betydning for den samlede forsinkelsen at byggherresiden høsten 2015 ikke ga Inhouse Tech eller Backe Østfold utfyllende og enkelt tilgjengelig dokumentasjon om risikofaktorer ved grunnforholdene i området, selv om Inhouse Tech også hadde et selvstendig ansvar på dette punkt. Slik informasjon fra byggherresiden kunne ha ført til at det ble besluttet endret fundamenteringsmetode fra start, slik at deler av de senere forsinkelsene kunne ha blitt unngått. De nevnte forholdene på Refsnes Gods’ side er etter rettens syn relevante forhold som gir grunnlag for fristforlengelse, jf. NS 8407 punkt 33.1 bokstav a og c, selv om det ikke fullt ut kan begrunne et krav om vederlag, jf. punkt 6.2.1.»
Lagmannsretten kom altså her til at svikt ved byggherrens ytelser, herunder manglende informasjon om grunnforholdene etter NS 8407 punkt 23.1, kan komme inn som et moment i helhetsvurderingen ved utmålingen av fristforlengelsen også utenfor de tilfellene hvor opplysningssvikten gir grunnlag for et selvstendig endringskrav.
3.4 Byggherrens fastsettelsessøksmål – ansvar for setningsskadene på naboeiendommene
Underveis i byggeprosessen oppstod det skader på nabohusene. Naboenes forsikringsselskaper har krevd kostnadene dekket av byggherren og byggherren tok ut søksmål mot totalentreprenøren med påstand om at byggherren kunne kreve regress.
I denne forbindelse påberopte byggherren to ulike rettslige grunnlag:
- Kontraktsansvar: at totalentreprenøren kunne holdes ansvarlig for sin underleverandørs uaktsomhet, jf. NS 8407 punkt 49.3
- Deliktsansvar: at totalentreprenøren kunne holdes objektivt ansvarlig etter nabolovens regler naboloven § 9 jf. §§ 2 og 5
3.5 Kontraktsansvar for skade på tredjemanns eiendom
NS 8407 punkt 49.3 lyder som følger:
«I forholdet mellom partene er byggherren ansvarlig for skade på miljø, tredjemanns person eller eiendom når totalentreprenøren har fulgt fremgangsmåten som er beskrevet i kontrakten eller i senere instruks fra byggherren. Totalentreprenøren er likevel ansvarlig for skaden i den grad den skyldes unnlatt varsel etter 49.1 eller uaktsomhet hos totalentreprenøren.»
Ettersom lagmannsretten hadde kommet til at totalentreprens geotekniske prosjekterende hadde forårsaket skadene ved grov uaktsomhet, var spørsmålet retten måtte ta stilling til hvorvidt formuleringen «uaktsomhet hos totalentreprenøren» også omfattet kontraktshjelpere. Om dette uttalte lagmannsretten følgende på dommens side 76:
«Isolert sett taler ordlyden mot en slik forståelse ved at det bare tales om uaktsomhet ‘hos totalentreprenøren’. Standardkontrakten er et resultat av forhandlinger mellom ulike interessegrupper i byggebransjen, noe som taler for at domstolene er tilbakeholdne med å forstå bestemmelsen på en måte som avviker fra vanlig språklig forståelse av ordlyden.
Etter rettens syn er en slik forståelse også best i samsvar med kontraktens regulering av partenes ansvar for skade på den andre partens verdier utover kontraktsgjenstanden, noe som er regulert i NS 8407 punkt 49.2:
Har en part påført den annen part skade på vedkommendes person, ansatte eller ting som ikke omfattes av kontrakten, er han erstatningsansvarlig i den utstrekning dette følger av alminnelige erstatningsregler.
Skyldes skaden mangel ved kontraktsgjenstanden, gjelder kun bestemmelsene i punkt 42.
Henvisningen til ‘alminnelige erstatningsregler’ i punkt 49.2 innebærer etter gjeldende rett, jf. blant annet Rt-1986 side 1382 (som gjaldt en tidligere tilsvarende bestemmelse), at ansvaret for slike skader ikke omfatter erstatningsbetingende forhold hos en kontraktsmedhjelper. Når det ikke er konstatert at totalentreprenøren har handlet erstatningsbetingende, må byggherren i tilfelle rette sitt krav direkte mot kontraktsmedhjelperen.»
3.5.1 Totalentreprenørens ansvar etter naboloven
Av naboloven § 9 følger det et objektivt ansvar for «den ansvarlege» for skade eller ulempe på naboeiendommen ved brudd på §§ 2 og 5. Paragraf 2 og 5 utgjør grenser for skader og ulemper en eier, gjennom utøving av eiendomsretten, kan påføre naboeiendommen.
Om en entreprenørs ansvar for naboeiendommen uttaler Lagmannsretten på side 80:
«Det er antatt at også en entreprenør etter omstendighetene kan ha et objektivt naborettslig ansvar – alene eller sammen med eieren/byggherren – etter de nevnte bestemmelsene, for skade som oppstår i forbindelse med et bygge- og anleggsarbeid. Slik lagmannsretten forstår underrettspraksis og juridisk teori, kan det imidlertid ikke oppstilles et ubetinget naborettslig ansvar for en entreprenør, selv om skaden har sammenheng med byggearbeidet. Hvorvidt entreprenøren skal ha et slikt ansvar, må slik retten forstår det bero på en konkret vurdering av om det i det enkelte tilfellet foreligger en tilstrekkelig tilknytning mellom entreprenøren, tiltakseiendommen og skadepotensialet».
Et særegent forhold i denne saken var at entreprenørens kontraktsmedhjelper hadde forårsaket skaden. Retten presiserer likevel at det må gjøres en konkret vurdering også i disse tilfellene, men at det vil være et moment i vurderingen at skaden er forårsaket av en kontraktshjelper.
I den konkrete vurderingen peker retten på forhold som taler både for og imot ansvar. Det talte for ansvar at Backe Østfold hadde en langvarig tilknytning til eiendommen, at Backe Østfold hadde en sentral rolle i ved utføringen av arbeidsoppgavene og at Backe Østfold selv hadde valgt å delegere kontraktsprestasjoner til kontraktshjelpere (dommens side 81).
De overnevnte argumentene var likevel ikke tilstrekkelig for å begrunne ansvar etter naboloven. Etter Lagmannsrettens syn var det mer tungtveiende at Refsnes Gods selv hadde valgt å plassere bygget nært nabogrensene, noe som medførte en større risiko for skade på naboeiendommer (dommens side 82). I samme retning ble det også vektlagt at Refsnes Gods hadde en aktiv rolle i byggeprosessen og at Backe Østfold hadde liten reell mulighet til å overprøve det geotekniske rådgivningsselskapets prosjekteringsfeil.
På bakgrunn av det sistnevnte konkluderte lagmannsretten med at Backe Østfold ikke var ansvarlig etter naboloven § 9 jf. §§ 2 og 5. Det var derfor ikke grunnlag for regressansvar mellom solidaransvarlige etter skadeserstatningsloven § 5-3 nr. 2.
4. SAKSKOSTNADER
Backe Østfold ble tilkjent sakskostnader fra Inhouse Tech. Lagmannsretten la til grunn at Backe Østfold har fått medhold av betydning uten å vinne saken, og tungtveiende grunner tilsa at Backe Østfold delvis skulle tilkjennes sakskostnader jf. tvisteloven § 20-3.
Lagmannsretten la videre til grunn at verken Refsnes Gods eller Backe Østfold har vunnet saken fullt ut eller i det vesentlige, jf. tvisteloven
§ 20-2 (1) og (2). Videre ble det lagt til grunn at begge parter fikk medhold av betydning uten å vinne saken, jf. tvisteloven § 20-3. Det ble derfor ikke tilkjent sakskostnader.
Glittertind ved advokatene Marius Borgen og Christoffer Fleischer førte saken for Backe Østfold AS.
andrew-areoff